清算是一种法律程序，社团注销时，必须进行财产清算。近日，通用公司行使取回权，从处于破产程序的东星航空管理人手中取回了飞机。此举受到债权人中国航油的质疑并提出异议，但未得到法院支持。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定："人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。"取回权是破产法中一项特殊的基础权利。行使取回权通常都能拿到足额的财产，但是通过破产清偿程序，其清偿率只有10%至20%。记者在上周举行的第二届中国破产法论坛中获悉，取回权的争夺在证券(zhengquan)公司的破产案件中尤为激烈。据上海高院相关课题组介绍，几乎每一起证券(zhengquan)公司破产案件都会有众多取回权的申请或诉讼，虽然法律上基本明确了客户交易结算资金和证券资产的取回权，但在司法实践中却并非都能得到支持。客户交易结算资金和证券资产是否被挪用或混同，是能否行使取回权的关键。

　　被挪用的客户交易结算资金不能取回

　　2004年3月15日起至10月14日，河北省劳动和社会保障厅下属机构农村社会养老保险事业管理处(以下简称河北社保)与亚洲证券有限责任公司(以下简称亚洲证券)签订了6份委托协议及补充协议，约定由河北社保投入资金委托亚洲证券购买国债，亚洲证券到期支付本金和固定收益。河北社保先后向亚洲证券下属石家庄自强路营业部投入6笔资金共计4000万元。2005年4月29日，亚洲证券因违规经营被行政托管。托管之日，石家庄自强路营业部内货币资金仅为510余万元。

　　截至2005年6月29日，6份协议中的两份协议已到期，涉及金额1300万元。据河北社保在亚洲证券开立的20004688资金账户明细表反映，账户内当日余额为13090146.84元。

　　2007年5月31日，亚洲证券被上海二中院宣告破产，并指定了破产管理人。

　　2007年6月，河北社保查询时却获知该账户余额为0。于是向亚洲证券的破产管理人主张取回国债和资金。但此次协商无果。于是，河北省劳动和社会保障厅将亚洲证券告上法庭，要求确认对20004688资金账户内资金13090146.84元享有所有权和取回权，并由亚洲证券的破产管理人返还上述资金。

　　上海市第二中级人民法院符某望法官对《法制日报周末》记者讲解道：根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，"人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回";根据《证券法》第一百三十九条，"证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产"，这表明，根据我国现行的法律体系，实际上是确认了客户对客户交易结算资金的所有权，因此，在证券公司破产时，客户交易结算资金不属于破产财产。在未被挪用的情况下，客户对交易结算资金享有取回权。不幸的是，亚洲证券却动了河北社保的奶酪，挪用了其客户交易结算资金。

　　2005年5月24日，因亚洲证券在经营过程中存在挪用客户交易结算资金和挪用客户债券的违法行为，证监会于决定取消其证券业务许可、责令关闭，同时证监会决定委托华泰证券公司托管亚洲证券经纪业务、委托北京金诚同达律师事务所成立清算组对亚洲证券进行行政清算。

　　2007年2月25日，经证监会批准，亚洲证券依法申请破产。5月30日，上海市二中院正式受理亚洲证券破产还债案。上海二中院经审理后认为：系争20004688资金账户并非独立存放的结算账户，该账户内资金作为特殊种类物与证券公司其他客户资金无法明显区分，处于混同使用状态，故不具备确认所有权及行使取回权所需的被告对该账户内资金占有并能够独立识别和处理的前提。两笔委托协议虽已到期，但从营业部当日资金余额看，实际上所涉资金已被被告挪用而未按约兑付，资金账户明细表上的资金余额仅为账面虚增资金，没有真实资金转入。根据相关规定，不能认定为客户证券交易结算资金。

　　上海二中院判决驳回原告的诉讼请求。审理该案的上海二中院民三庭庭长澹某仁毅分析道："在交易结算资金被挪用的情况下，如果能加以识别，或有明确的代位物，则所有权人可依据物上请求权以及民法上代位物的理论主张取回权。但这种情况比较少见;大部分的情况是证券公司利用客户交易结算资金从事自营业务，并将自有资金与该账户内的资金混同，致使客户交易结算资金与证券公司本应用于承担自身债务的资金无法区别。在这种情况下，所有权人不能主张取回权。"河北省劳动和社会保障厅不服判决，提起上诉。上海高院二审判决驳回上诉，维持原判。"板子为何打在我们身上?"河北省劳动和社会保障厅深感委屈，"我们的资金被挪用不是我们的责任，我们是受害者。"上海二中院副院长阮某良在接受《法制日报周末》采访时对此作了回应：即使所有权人不能主张取回权，但可以确认对证券公司的侵权之债或者违约之债，在破产程序中与其他债权人一起依法受偿。也就是说，原告与被告之间的这种债权债务关系，可通过被告的破产程序解决。

　　投资者的证券资产未被挪用可以取回

　　除了客户交易结算资金，对证券资产的取回是证券公司破产案件取回权的又一争夺。截至2003年，浙江苏嘉医疗器械股份公司、苏州煤炭工贸公司、象山县绿叶城市信用社有限责任公司、温州色织厂及浙江莹光化工有限公司等五家单位与中富证券有限责任公司(以下简称中富证券)签订委托理财合同，将资金汇入该公司在中富证券开设的资金账号，用于购买股票或国债。

　　2003年7月，德隆系通过委托持股和股权转让等方式取得了中富证券的实际控制权。中富证券为配合德隆系坐庄，在为公司购买国债后又将所购国债抛出，买入了湘火炬(该股票已通过股改更名为潍柴动力)等股票。现该账户内仍有相关股票和部分资金(该资金实为账面记载，无实际对应资金)。由于那两年股市大幅上涨，这5家公司认为取回股票抛售所得收益可能超过债权申报后破产分配获得的财产，故愿意放弃部分债权，转而要求对其在中富证券账户内的股票行使取回权。

　　2007年6月1日，《中华人民共和国企业破产法》正式生效。

　　2007年8月18日，中富证券行政清理组向上海市第二中级人民法院递交了中富证券破产申请书及相关材料。

　　2007年9月7日，上海二中院受理了中富证券破产案件。该案成为上海市二中院依据新破产法受理的第一起破产案件。

　　2007年9月26日，浙江莹光化工有限公司就债权申报及取回权事宜与二中院进行沟通。莹光公司认为，中富证券现在账户内8万多股潍柴动力的股票和180余万元资金属个人债，应被全额收购;如果不能收购，该公司有权取回账户内的全部股票和资金。但现在行政清算组仅同意由该公司取回股票。上海二中院认为这涉及的是证券资产的取回权问题。我国实行证券直接持有制度，并实行全面无纸化，上市交易证券大部分以投资者自己的名义记录在中国证券登记结算有限责任公司的电子簿记系统中，少部分证券则登记在名义持有人的名下，大部分证券直接登记在实际持有人的名下。此时证券所有权关系比较清晰，每个客户应该对登记在其名下的证券资产享有所有权。再看投资者与证券公司之间的关系。两者之间是托管关系，证券公司作为管理人，只不过是根据客户的指令对托管在其处的证券进行买卖，并未对证券资产享有所有权。因此，在证券公司破产的情况下，如果投资者的证券资产未被挪用，应将托管的证券归还给投资人。

　　上海二中院最终批准同意了中富证券部分债权人行使取回权。二中院认为，五家公司账户内的证券资产虽然并非为原先约定的国债，但抛售国债后购买的股票进入该五家公司账户，权属较为清晰，并未被挪用，故五家公司的取回权请求不违反法律规定，符合证监会相关文件精神。澹某仁毅庭长最后补充道：法院同意管理人在切实审核确定五家公司委托理财性质、账户权属清晰、证券资产未被挪用、权利人对账户内剩余资金及其他可能的债权全部放弃主张的情况下，准许五家公司行使取回权。在第二届中国破产法论坛上，多家法院的代表对当前证券公司破产案件的审理疑难问题进行了探讨。他们反映，法院目前只能依据《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国民事诉讼法》中"企业法人破产还债程序"、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，以及依靠相关的部委政策、文件以及领导讲话来处理许多法律问题，连完整的司法解释都没有出台，因此问题不少。从案件的受理审查，到案件审理中的关联企业处置问题，取回权问题，以及证券作为破产财产分配的可行性与操作问题等等都是证券公司破产案件处理亟待解决的。

　　未经清算就自行终止的行为是没有法律效力的，不受法律保护。