——最高法院裁定天湖公司清算委员会诉天河公司担保追偿案 裁判要旨 中外合资经营企业进入普通清算程序成立清算委员会，应当根据该合资公司的章程进行，同时应当符合中外合资经营企业法及其实施条例、外商投资企业清算办法等相关法律、法规的规定。合法成立的中外合资经营企业清算委员会是合格的民事诉讼主体。 案情 　　1993年4月3日，浙江省天河房地产联合发展公司（以下简称天河公司）为甲方，香港远湖有限公司（以下简称远湖公司）为乙方，双方签订《中外合资浙江省天湖房地产发展公司合同》及《章程》各一份，该合同和章程未报上级主管部门审批。双方又于同年7月22日签订了内容大体相同的《浙江天湖房地产开发有限公司合同》（以下简称合资合同）和《浙江天湖房地产开发有限公司章程》（以下简称章程）各一份，浙江省对外经济贸易委员会于同月26日以（93）浙外经贸资字488号批复批准。同月29日，中外合资经营企业浙江天湖房地产开发有限公司（以下简称天湖公司）获企业法人营业执照。合资合同约定：合资公司的生产经营范围是杭州市文一路北侧骆家庄2号地块内天湖公寓及配套辅助设施的开发、建设、销售、服务和物业管理；投资总额为1200万美元；注册资本为600万美元；天河公司认缴240万美元，占注册资本的40％；远湖公司认缴36O万美元，占注册资本的60％；董事会由3名董事组成，其中甲方委派一名，乙方委派两名；董事会会议程序、董事会的权力和责任等事项，在合资公司的章程中详细规定。章程规定：董事会是合营公司的最高权力机构；董事会决定合营公司的一切重大事宜，其主要职权包括负责合营公司终止和期满时的清算工作；合营公司董事会由3名董事组成，其中甲方委派一名，乙方委派两名；首届董事会董事长由乙方委派，副董事长一名，由甲方委派；董事任期4年，经委派方继续委派可以连任。 　　天湖公司董事会由董事长陈熙、副董事长陈锦升、董事陈监泉3人组成，其中陈熙、陈监泉系远湖公司委派，陈锦升系天河公司委派。 　　1996年6月，合资双方发生纠纷，远湖公司依据合资合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称贸仲上海分会）申请仲裁，要求确认天河公司未出资、不享有股权、承担违约责任、终止合资合同等；天河公司提出反请求。仲裁庭于1997年5月23日作出（97）沪贸仲字第096号仲裁裁决：终止合资合同，合资公司应依照《外商投资企业清算办法》的规定进行清算；天河公司因未出资，应向远湖公司支付违约金14.4万美元；驳回远湖公司的其他请求及天河公司的反请求等。天河公司向上海市第一中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，上海一中院于1998年4月2日作出（1997）沪一经仲撤字第2号民事裁定，驳回了其撤销仲裁裁决的申请。 　　1998年4月22日，天湖公司召开董事会特别会议，董事陈熙、陈监泉出席，会议决议确认了在仲裁裁决作出后天湖公司董事会有关成立清算委员会对天湖公司进行普通清算的决议；重申根据仲裁裁决确认的天河公司未出资的事实，天河公司除依法承担责任外，不拥有投资者的相应权利；组成天湖公司清算委员会，依法行使法定职权，清算委员会由陈熙、陈监泉、郭丽珍、海燕、贺宝健5人组成。天湖公司清算委员会成立后，分别在法制日报和浙江法制报发布了公告。1999年8月25日，浙江省工商行政管理局发出公告，以天湖公司未在法定期限内参加1998年度企业联合年度检查为由，决定吊销其营业执照。 　　1998年7月16日，浙江省杭州市中级人民法院就原告中国建设银行杭州市房地产信贷部与被告天河公司、天湖公司借款合同纠纷一案作出（1997）杭经初字第404号民事判决，判令主债务人天河公司归还债权人中国建设银行杭州市房地产信贷部借款本金800万元、支付利息87，900元、截至1997年11月30日的逾期利息1484800元，共计9572700元；支付1997年12月1日起至判决生效之日止按中国人民银行的规定计付的逾期利息；上述款项应于判决生效之日起十日内付清；抵押物拍卖后所得价款优先受偿；保证人天湖公司对抵押物拍卖所得价款不足以清偿天河公司应归还和支付中国建设银行杭州市房地产信贷部上述款项的部分负连带清偿责任；案件受理费54760元，财产保全费40520元，合计95280元，由天河公司负担，天湖公司负连带责任。该判决已经发生法律效力。为执行该判决，天湖公司清算委员会于1999年12月21日以自己的名义向杭州中院交付12585874.35元。 　　1999年12月30日，天湖公司清算委员会在履行完该（1997）杭经初字第404号民事判决，为天河公司承担担保责任后，行使追偿权，以天河公司为被告，向杭州中院提起本案诉讼，请求判令天河公司向其偿还因承担担保责任而支付的1258万多元并承担本案诉讼费。 裁判 　　杭州市中级人民法院认为：天湖公司清算委员会的成立不符合《中华人民共和国公司法》第一百九十一条规定的程序，不具有合法的诉讼主体资格。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条的规定，作出（2000）杭经初字第10-1号民事裁定：驳回天湖公司清算委员会的起诉。案件受理费50元，由天湖公司清算委员会负担。 　　天湖公司清算委员会不服一审裁定，向浙江省高级人民法院提起上诉。 　　浙江高院认为：天湖公司系远湖公司与天河公司按《中华人民共和国中外合资经营企业法》成立的中外合资经营企业。合营双方的权利义务及天湖公司的清算事务应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例和《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《外商投资企业清算办法》等相关法律法规。天河公司作为中方投资者，未向合营企业天湖公司投入注册资金的事实已为贸仲上海分会作出的仲裁裁决所确认，上海一中院也已作出民事裁定驳回了天河公司要求撤销仲裁裁决的申请，故天湖公司嗣后按照《外商投资企业清算办法》有关普通清算的规定设立清算委员会并无不当。天湖公司虽已被工商行政管理部门吊销营业执照，但不影响在此前已成立并已开展工作的清算委员会的合法性。天湖公司清算委员会可以代表合营企业参加民事诉讼活动。天湖公司清算委员会关于一审适用法律不当和其具有诉讼主体资格的上诉理由成立，予以支持。杭州中院适用《中华人民共和国公司法》的有关规定认定天湖公司清算委员会的诉讼主体资格不当，应予纠正。该院经审判委员会讨论，依照《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条第一款、《外商投资企业清算办法》第二章第二节、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第一百零五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百零八条的规定，作出（2000）浙经终字第452号民事裁定：一、撤销杭州中院（2000）杭经初字第10-1号民事裁定；二、指令杭州中院对本案继续审理。 　　天河公司不服二审裁定，向浙江高院申请再审。浙江高院经审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款、第一百八十三条的规定，作出（2004）浙民监字第29号民事裁定：该案由该院另行组成合议庭进行再审；再审期间，中止原裁定的执行。 　　浙江高院再审认为：本案双方讼争的焦点是天湖公司清算委员会是否具有诉讼主体资格。天湖公司清算委员会否定天河公司参与天湖公司清算权利的主要理由是天河公司没有出资。根据再审对有关证据的审查，天河公司在合营期间对合营企业有出资，而具体的出资数额等情况，因合营双方有争议，故应由合营双方通过公开、公正的清算方式予以查清。另，天湖公司是国家工商行政管理部门确认的合营企业，虽然仲裁裁决终止合资合同，但并未否认天湖公司的企业性质和天河公司的股东地位，因此，远湖公司无权剥夺天河公司作为合营一方参与天湖公司清算的权利。参与合营企业的清算，既是天河公司作为合营一方的权利，更是其依法应当承担的一项义务。在合资合同终止后，由合营各方共同参与对合营期间的投资状况以及合营企业的债权债务进行清算，有利于维护合营双方和债权人的合法权益。天湖公司清算委员会以合营者有无实际出资决定合营者能否参与清算的主张缺乏法律依据为由，排除了合营一方天河公司的参与，因而，其不具有合法的诉讼主体资格。天河公司的申诉理由成立，予以支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，作出（2005）浙民再字第8号民事裁定：一、撤销该院（2000）浙经终字第452号民事裁定；二、维持杭州中院（2000）杭经初字第10-1号民事裁定。 　　天湖公司清算委员会不服上述再审裁定，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2005年11月22日作出（2005）民四监字第23号民事裁定提审本案。 最高人民法院认为：本案诉讼源于天河公司因（1997）杭经初字第404号民事判决被判令向该案债权人偿还借款本金及其利息、罚息，天湖公司被判令对天河公司抵押物拍卖所得价款不足清偿部分负连带清偿责任，该案判决交付执行后，天湖公司由于进入清算阶段并已成立了天湖公司清算委员会进行普通清算，天湖公司清算委员会以其名义向杭州中院交付了执行款项，并因此向天河公司行使追偿权。天湖公司清算委员会是为了追索其为天河公司作为独立的企业法人的另案债务承担担保责任后对天河公司形成的债权而提起的诉讼，因此，本案系担保追偿纠纷。对此，原审法院认定正确。 　　担保人承担担保责任后，取得向主债务人追偿的权利，由此产生纠纷，可以向人民法院提起诉讼。对于此类纠纷，人民法院应当对担保人的追偿权是否成立等问题进行重点审查，并作出相应的裁判。然而，本案中，由于天湖公司已进入清算阶段并成立了天湖公司清算委员会，且天湖公司清算委员会代表天湖公司履行了（1997）杭经初字第404号民事判决中确定的连带还款义务，在其以自己的名义向主债务人天河公司行使追偿权时，天河公司提出了天湖公司清算委员会组成不合法、不具有诉讼主体资格的抗辩，因此，天湖公司清算委员会在本案中是否具备合法的诉讼主体资格即成为本案争议的焦点。 　　天湖公司作为中外合资经营企业，其中、外方合营者根据合资合同中约定的有效仲裁条款，将合资合同争议交付仲裁解决，在仲裁裁决终止合资合同并进行清算后，天湖公司即应进入清算阶段。天湖公司章程明确规定，董事会决定合资公司的一切重大事宜，其中包括合资公司终止和期满时的清算工作；董事会由3名董事组成，其中天河公司委派一名，远湖公司委派两名；但天湖公司章程没有详细规定董事会议事规则，如有效股东会议应参会股东的人数、对特定事项表决有效的人数等。中外合资经营企业法实施条例第三十五条第二款规定：“董事会会议应有三分之二以上董事出席方能举行。”外商投资企业清算办法第三条第一款规定：“企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理”；第八条规定：“企业进行清算，应当由企业权力机构组织成立清算委员会”；第九条规定：“清算委员会至少由三人组成，其成员由企业权力机构在企业权力机构成员中选任或者聘请有关专业人员担任。”本案中，天湖公司清算委员会系由天湖公司董事会三分之二董事出席的董事会会议讨论，并经出席该董事会会议的全体董事一致同意组成的，符合天湖公司章程的规定，也并未违反中外合资经营企业法实施条例、外商投资企业清算办法等相关法律、法规的规定，因此，其成立是合法的。又根据中外合资经营企业法实施条例第一百零五条第二款的规定，清算期间，清算委员会代表该合营企业起诉和应诉；根据外商投资企业清算办法第十一条的规定，清算委员会在清算期间可行使下列职权：清理债权、债务；代表企业参与民事诉讼活动。因此，在清算期间，天湖公司清算委员会有权代表天湖公司参与民事诉讼活动。天湖公司清算委员会代表天湖公司履行了（1997）杭经初字第404号民事判决，其有权为行使因履行该判决中的义务形成的追偿权而提起本案诉讼，在本案中具有诉讼主体资格。 　　因为合资合同中存在有效的仲裁条款，合资公司股东是否履行出资义务以及履行的出资义务是否得当等问题只能通过仲裁解决，且贸仲上海分会的仲裁裁决已经对此问题作出了结论。在本案中，浙江高院不能超越审理范围，对已经仲裁解决的合资公司股东的出资问题进行审查。浙江高院（2005）浙民再字第8号民事裁定最终以“天湖公司清算委员会排除了合营一方天河公司的参与”为由，认定天湖公司清算委员会成立不合法、不具有合法的诉讼主体资格，其并未围绕天湖公司清算委员会的成立是否符合天湖公司的章程以及中外合资经营企业法实施条例、外商投资企业清算办法等相关法律、法规的规定进行审查。仅从合资公司的清算应当由合资双方共同参与的认识出发得出天湖公司清算委员会不具有合法的诉讼主体资格的结论，缺乏法律依据。该再审裁定错误，应予撤销。浙江高院（2000）浙经终字第452号民事裁定结论正确，应予维持；但其将《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条第一款作为法律依据援引不当，应予指出。 　　综上，天湖公司清算委员会的成立符合天湖公司章程的规定，且并不违反我国中外合资经营企业法实施条例、外商投资企业清算办法的相关规定，是合法的。浙江高院（2005）浙民再字第8号民事裁定缺乏法律依据，裁定结果错误，应予纠正。再审申请人天湖公司清算委员会的再审申请理由成立，应予支持。 　　最高人民法院经审判委员会讨论，于2006年4月25日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款的规定，裁定如下： 　　一、撤销浙江省高级人民法院（2005）浙民再字第8号民事裁定； 　　二、维持浙江省高级人民法院（2000）浙经终字第452号民事裁定。即：撤销杭州中院（2000）杭经初字第10-1号民事裁定；指令杭州中院对本案继续审理。 　　本案一、二审案件受理费各50元，均由天河公司负担。 　　本裁定为终审裁定。