关于企业兼并协议生效条件的规定

　　【理解与适用】

　　兼并(merger)一词也可称为企业结合，在经济学中具有广泛的含义，指一切可以导致企业相关联的行为，包括企业吸收合并、新设合并、控股、参股、干部兼任、托管经营等。在法学中企业兼并有广义和狭义之分，广义的企业兼并与经济学中的企业结合概念相同，狭义的企业兼并则指企业合并和控股这样直接导致企业主体资格消灭或者企业被绝对控制的情形。最高法院关于企业改制的司法解释所规定的企业兼并指的是狭义的企业兼并，即企业新设合并、吸收合并、直接控股三种形式。

　　企业兼并的方法在我国建立现代企业制度的过程中被广泛运用，是国有企业改制不可缺少的重要途径，国家为此专门成立了协调和领导国有企业兼并的领导小组。从实践来看，国有大中型企业的兼并对国民经济的影响很大，容易产生多方利益的冲突。司法解释第七部分规定的内容基本上针对的是国有企业的兼并，但从法律适用的角度来看，无论企业是什么样的所有制形式，司法解释的规定对企业兼并行为的适用应当不存在本质的不同。本条规定的企业兼并协议生效的条件，适用于所有企业兼并的情形，分为二个层次：

　　(一)企业兼并协议生效的一般条件

　　依照《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同自合同成立时生效，而按照该法第二十五条的规定，合同成立以承诺生效为标准。承诺生效的表现形式有多种，其中以签字、盖章为主要形式。依照合同法的规定，签字或者盖章均发生承诺生效的后果，但签字必须由授权的代表人为之，而盖章则推定为有授权者为之，具体内容依民法代理制度确定。

　　(二)企业兼并协议生效的批准条件

　　依照《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十六条第三十四条的规定，国有企业的兼并需要履行相关批准手续，即必须报经政府主管部门批准。根据合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》性质上属于行政法规，有权规定合同生效条件，因此国有企业兼并协议生效必须具备经政府主管部门批准的条件。与此相关的还有三资企业的兼并问题。根据有关三资企业法的规定，国家对三资企业也实行特殊管理，从设立到股权转让均需经政府主管部门的批准，因此不难得出结论是，三资企业兼并协议的生效也必须具备经政府主管部门批准的条件。

　　司法解释反映了国有企业等部分特殊性质企业兼并协议生效的特殊条件，但同时也从实践出发规定了人民法院对批准手续欠缺的企业兼并协议有认定上的宽容期，即不是僵化地适用行政法规，而是对“当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效”。在合同法中，法院这样处理合同生效条件，相当于对欠缺条件的合同允许当事人补齐该条件，合同在条件补齐后生效。因此从性质上看，司法解释将政府主管部门对企业兼并的批准原则上作为管理性质规定对待，不作为合同生效绝对条件。但由于国有企业的股东即政府一人，兼并协议必须反映企业所有权人的意志，所以在政府未作批准前，不能推定政府已经有批准的意思表示。

　　【需要注意的问题】

　　1.企业兼并协议生效后的履行，需要最后在工商行政管理部门进行履行结果登记，主要是股权变动登记。需要注意的是，不能将协议的履行与协议的剩下欢混淆，也就是不能将企业兼并协议履行后的登记作为协议生效的条件，错误得出未在工商行政管理部门办理登记手续的企业兼并，其兼并协议无效的结论。企业兼并后的股权变动登记是企业兼并的结果，当事人如无其他约定，可以作为企业兼并协议履行完毕的标志，不影响兼并协议的生效。反过来说，企业兼并协议成立并经政府主管部门批准后，当事人不一定必须履行兼并协议，在当事人协商一致后解除兼并协议，也就更谈不上登记了。当然，但我们也不能得出结论说没有履行的兼并协议一律无效。

　　2.企业兼并系企业行为也是股东行为，按照我国公司法的规定，企业兼并应当经股东大会同意，相当于股东大会对企业兼并协议有认可的前提下，兼并协议才有效。在国有企业方面，由于国家是企业惟一的股东，所以政府批准就等同于股东认可。其他企业如果股东不是惟一的(如有多个企业开办人)，企业兼并协议应当反映多个股东的意志，各股东对企业兼并是否同意应当在股东大会上表达其意志，有不同意见时采取多数决原则确定。实践中在兼并协议上盖章的仍然是兼并企业，而不是股东，如何看待这个问题的核心是考察兼并协议是否反映了企业所有权人的意志。如果兼并协议反映了企业所有权人的意志，兼并协议上家盖兼并企业的章应认定为代表了股东的意志，反过来，不能认为只要兼并协议上家盖了兼并企业的章，就当然推定兼并企业协议反映了企业所有权人的全体意志，应当结合股东会议情况来判断。规范化的企业兼并协议应当反映企业所有权人的意志，在表现形式上应当提交企业股东会议决议文件和由兼并各方签字、盖章的企业兼并协议。