企业重组、并购中问题及律师实务 一 企业重组和并购的概念

　　所谓企业重组是指企业按《公司法》及相关法律、法规对企业资产进行重新组合，使企业的资产结构，组结架构和管理模式符合现代公司制度下的公司运作要求，以明晰企业的产权关系，强化出资者的投资意识和经营者的竞争意识，建立科学合理的组织管理体系，促使企业尽早成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人实体和市场竞争主体。企业的重组的意义在于第一、通过资本的重组和流动来实现资本的保值和增值，通过资本的重组配置来扩大资本支配的范围;第二、重组是内部管理战略的一个有效手段，通过重组，可以重新配置和调整企业的内部资源，达到资源优化配置，使企业结构得到调整，使资源优势互补，能够获得超常规发展的资源。

　　所谓并购，就是在市场经济中企业与企业之间进行的股权转让、资产置换、兼并收购等活动，用通俗一点的话来说，就是购买企业。企业的并购主要形式是：第一、扩张。在该类目下，主要指任何一项由两个或多个实体形成一个经济单位的交易。兼并有涉及到两个从事同类业务活动的企业的横向兼并、涉及到某项生产活动的不同阶段的纵向兼并和涉及到从事不同类型经营活动的企业混合兼并。在混合兼并中，又有产品扩张型兼并、地域市场扩张型兼并和纯粹混合兼并。 第二、售出。在售出中，主要有分立和剥离两种类型。其中，分立是从母公司中独立出来，成为一个独立的新的法律实体，它的股份按比例分配给母公司的股东。剥离是将企业的一部分出售给第三方;剥离的另一种变形方式，是将企业的一部分权益通过发行股票的方式，出售给外部人士。

　　在目前企业市场化进程中，企业重组与并购这两种市场行为互相联系，互为作用，交织在一起，并购是企业实现重组的重要手段，也是目前企业重组的最主要的手段，因此本文重点阐述律师在企业并购中的的作用和实务。 二 企业重组、并购中的法律问题1997年以后中国改革进入了一个新的阶段，这一轮改革的重点将是企业重组，而企业重组的重要形式之一的兼并，将成为这一阶段的重点和焦点。企业兼并蕴含着不同利益主体之间的利益冲突，必须正确引导和规范，否则不仅会造成社会资源配置的再度失衡，而且会导致剧烈的社会动荡。因此，需要有一套完备的法律来引导、规范这一兼并行为。然而，目前我国企业的兼并一部分是无法可循，一部分是法律规定不完整，缺乏可操作性，无法解决实际问题。为了适应现阶段改革的需要，应尽快制定一部可操作的完整、科学的企业兼并法规。一)、目前我国企业兼并的立法概况 同我国企业兼并实践相比，兼并立法相对滞后，目前我国还没有一部统一调整企业兼并的法律，对其规范的主要是行政规章和政策。一是全国性规章，1989年

　　1月国家体改委、国家计委等四家联合颁布了《关于企业兼并的暂行办法》，1989年8月财政部颁布了《国有企业兼并财务处理的暂行规定》，以及1997年国务院《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。二是地方性的规章，如1988年10月保定市发布《发展企业兼并试行办法》，1988年4月武汉市发布《关于推行企业兼并实现产权合理转让的试行意见》及《企业兼并市场实施方案》，1990年7月福建省颁发《关于进一步推进企业兼并的意见》，1989年河南省颁布《关于企业兼并的意见》，湖南省体改委1993年颁布了《企业产权交易管理暂行办法》等。

　　我国目前关于企业兼并的法规存在以下问题：

　　(1)这些兼并规范，大都是在社会主义市场经济体制确立之前制定的，随着实践的发展，出现了许多新的问题，有些规定与市场经济的基本要求已不相适应;(2)法律规范不统一，有些地方相互矛盾、相互冲突;(3)这些法规内容较粗，可操作性较差。　二)、我国兼并实践存在的问题及立法建议

　　我国的企业兼并是经济体制改革的产物，80年代首先出现于河北省保定市和湖北省武汉市，由此开始便迅速扩展，在短短的几年内，全国已形成了一股企业兼并的浪潮。据统计在80年代，全国25个省、市、自治区和13个计划单列市共有6226户企业兼并了6966户企业，共转移存量资产82.25亿元，减少亏损企业4095户。1989年全国先后有12个企业产权交易市场挂牌营业，到1993年全国已有一万多家企业被兼并。目前的企业兼并，不仅在大中城市发展快，一些县办和乡镇企业也开始实行。同时出现了一些跨国兼并的现象。目前在企业兼并实践中存在以下几方面的问题：　　1.企业兼并的行为性质问题。即企业兼并是政府行政行为，还是企业行为即一种民事法律行为。这个问题很重要，它是我国企业兼并立法的出发点。1989年颁布的《关于企业兼并的暂行办法》基于当时的历史情况，规定我国的企业兼并，尤其是国有企业的兼并是一种政府行为，由于资产的处分权是由资产的所有权人来行使的，而国有资产的处分权由国有资产管理局来行使，这本身就有很浓的政府干预色彩。随着我国经济体制改革的推进，现代企业制度的建立，应当明确企业兼并本身的性质。笔者认为，我国企业兼并的性质，应该是政府宏观调控下的企业行为，这在立法中就应当体现，如企业兼并的原则，既应坚持民事法律行为所要求的自愿互利、有偿转让和市场竞争等原则，同时又要符合国家产业政策和经济发展战略以及防止垄断等反映国家宏观调控要求的原则。在权利设计上，既应赋予企业自主兼并权，同时又应赋予政府的监督管理权。同时，为防止公权侵犯私权，还应严格界定两种权利的界限，即限定政府有关部门不能直接干预企业兼并，而只能为企业兼并提供各种优惠和对企业兼并进行审验批准、监督检查。

　　2.企业兼并方式的立法问题。企业兼并方式的设定，是兼并立法的重要内容之一。目前我国企业兼并方式一般是从产权转移程度和方式来划分的，主要分为购买式兼并、承担债务式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方规章还规定了抵押式兼并、行政划转式兼并、破产式兼并、先承包后兼并等，笔者认为，我国企业兼并立法应规范兼并方式，以购买式兼并、承担债务式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并为主。在一般企业兼并实践当中，应当取消行政划转式兼并，要区分破产与兼并的关系，对破产企业再行购买不属兼并的范畴，而先承包后兼并不应构成一种独立的兼并方式。

　　在承担债务式兼并中，与西方国家只能由主要债权人接管负债企业的方式不同，兼并企业既可以是被兼并的债权人企业，也可以是债权人以外的其他企业。其兼并方式是把资金直接付给被兼并企业的债权人，而间接地购买被兼并企业的产权，那么，兼并企业如何承担债务?其范围是什么?有些学者认为，被兼并企业的债务应由兼并方企业全部承受，而有些学者认为“兼并企业对被兼并企业的债务，只能以其全部资产额来承担责任”。笔者认为，所谓承担债务式兼并在我国一般是指“目标企业的资产与债务等价的情况下，兼并方以承担目标企业的债务的条件接受其资产，作为被兼并企业所有资产整体归入兼并企业，法人主体‘消失’。”因此在立法上承担债务式兼并应规范在被兼并企业的资产和债务大体相同的范围内。即便是目标企业的债务大于资产，兼并企业亦愿以此方式兼并的，其应承担目标企业的全部债务，这样既能使目标企业债权人的利益得到保护，也体现了企业兼并的自愿原则。

　　在购买式兼并中，因其是一种用资金购买企业而实现兼并的方式，因此，在立法上需要解决的问题是转让费的归属问题，从理论上讲，被兼并企业产权转让收入应归该企业的产权所有者，从实践来看，有的将转让费上交财政，有的则由“企业兼并办公室”等机构负责管理。国有企业的财产所有权归国家，谁来代表国家?如果上交主管部门，实际上成为部门所有，如果上交财政，是地方自留还是上交中央，还是按比例分成?笔者认为按照《国有企业财产监督管理条例》第10条和国务院《国有资产评估办法》第3、8条规定，对这部分资产应由国有资产行政管理部门负责管理。3.企业兼并的程序立法问题。企业兼并涉及到各方面的利益，是一项复杂的系统工程。关于企业兼并程序我国现有的法律规定也各不相同。《公司法》规定了5项程序，即股东会作出决议、签订协议、公告、报请审批、办理登记手续;《关于企业兼并的暂行办法》规定了5项程序，即确立兼并双方、确定资产底价、确定成交价、签订兼并协议、办理有关手续;有些学者主张因兼并方式不同应有不同的程序，基本上有9至10项程序，如直接“洽谈而完成的兼并须经确定主体、提交报告、资产评估、确定成交价、签订合同、审批和公证、办理变更手续、产权交接、公布兼并公告等程序”。上述规定和主张大多是从指导企业如何兼并的角度作出的，也即归纳了兼并实务中的各项具体工作，这与兼并立法中的兼并程序并不完全相同。以往的兼并程序规定，一方面，对于纯粹实务性的程序作了过多的规定，例如确定兼并双方，这虽是兼并中的首要工作，但不具备法律意义，法律对兼并的调整是以存在兼并双方为前提的，至于如何确定兼并双方更非兼并立法所调整的内容。另一方面，对企业兼并应有的法律程序未规定。例如兼并协议的内容是影响、决定兼并能否顺利实施的重要因素，有关法规却未作任何规定。这些问题均需在制定《企业兼并法》时予以解决。

　　4.企业兼并中的产权转让价格的确定问题。这是兼并方与被兼并方都应当考虑的问题，是兼并作为经济行为的出发点与落脚点，但在兼并实践中存在一些问题。首先，在不同性质的企业之间和不属于同一产权主体的企业之间所进行的有偿兼并中，对被兼并企业的资产不进行认真的价值评估，甚至不进行资产评估就匆忙地把两个企业的资产合并在一起。有的企业兼并还提出了“资产上算粗帐，效益上算大帐”的口号。这将会造成大量的国有资产流失。其次，评估中的价格构成与价格确定的方式不合理。在价格构成中除了固定资产、流动资产、专项资金、工业产权、债权、债务外，还应包括土地使用费、“级差地租”和商誉所体现的价值。实际评估中存在的问题是只重视实物形态的资产评估，而对工业产权和其它无形资产，如土地使用权转让费和企业所处的环境形成的级差利益等项目往往忽略不计。在价格的确定方式上主要依据被兼并企业的账面价值确定产权转让的价格，而不考虑企业资产的实有价值及现存资产的将来收益。这些问题在兼并立法中应用明确的法律条文加以确定，以便保护各方的利益，使兼并法具有可操作性。

　　5.企业兼并协议问题。企业兼并协议是兼并企业的出资者与被兼并企业的产权所有者就企业兼并有关事宜达成的协议，它是全面反映企业兼并活动过程及其内容的法律文件。由于企业兼并实质上是一种企业行为，所以企业兼并协议在企业兼并过程中占有十分重要的地位。对此《关于企业兼并的暂行办法》未作规定，企业兼并不仅应对企业兼并协议予以高度重视，而且还应作出明确具体的规定。

　　首先，应规定企业兼并协议的内容。只有这样才能保证兼并行为规范化和避免因协议内容不完备而留下遗患。具体来说规定企业兼并协议应包括以下主要内容：(1)双方当事人的基本情况;(2)兼并形式;(3)资产产权标的;(4)资产负债表及资产明细表;(5)原有债权债务的处理;(6)应付价款及付款方式;(7)职工安置条件及安置方法;(8

　　)履约期限及履约方式;(9)违约责任;(10)合同争议的解决办法;(11)其它有关事宜。兼并协议是否公证视情况而定。

　　其次，应规定企业兼并协议的生效时间。对企业兼并协议的生效时间，存在多种主张，有人主张当事人签字生效，有人主张政府有关部门批准生效，有人主张公证生效，还有人主张自企业办理变更登记时生效。对此，笔者认为，由于兼并协议毕竟不同于公司章程，它只是一种合同，所以不应自企业办理变更登记时生效。而且由于当事人签字和公证不是签订企业兼并协议的最后程序和必须程序，所以签字和公证也就不能成为协议生效的时间。总之，企业兼并协议原则上应自政府有关部门批准生效，如果当事人还约定公证，则企业兼并协议在经政府有关部门批准且经过公证时才发生法律效力。

　　6.外商投资企业介入兼并市场的问题。随着我国经济市场化、国际化进程的加快，国外企业正以各种方式介入我国企业兼并市场。外商投资企业介入兼并市场，存在问题也较多。首先，80年代制定的外商投资企业法律中，涉及企业兼并、产权转让的条款与90年代颁布的公司法中有许多矛盾之处，缺乏可操作性。在涉及一些大的项目需要中央批复时，不同部门有自己特定的解释。有时国家工商局、国家外经贸委，地方主管部门和企业各持己见，说法不一。其次，在税收方面，三资企业原享有税收优惠，被其兼并的企业没有税收优惠，新成立的企业是否应有税收优惠规定不明确，这是需要在企业兼并法中规定的。另外，企业兼并活动属企业行为，政府只需依法审查并购过程中有无违规行为，资金是否到位等，但由于法律条款规定不明确，常导致政府审批机构过多，程序复杂，一个并购审批从开始到批复，一般要耗半年时间，严重挫伤了投资者的积极性。对于这些问题在制定企业兼并法时，应加以解决。 三 律师在企业重组、并购中的实务企业在市场化下的重组、并购是一项极复杂的系统工程，绝非并购双方独立可以完成，而需要具备丰富而又娴熟的关于企业重组、并购知识和经验技巧的如会计师事务所、律师事务所等专业顾问机构予以协助完成。尤其是律师，其提供的法律服务在企业重组、并购活动中发着至关重要的作用，律师凭借其精通企业重组、并购的法律、法规、政策，熟悉重组、并购的方式、特点和程序，运用实践中所积累的经验，通过为企业重组、并购提供战略方案、尽职调查等手段，统一协调参与重组、并购工作的会计、税务等相关人员，最终形成企业重组、并购法律意见书和一套完整的并购合同及相关协议，快速有效的促成一项企业重组、并购案。 一) 律师在企业重组、并购中的作用

　　(一)律师在企业重组、并购中拟订战略方案，使重组、并购主体了解操作流程。

　　律师根据国家及地方关于企业重组、并购的规定并结合自己办理的具体实务，为并购案中的委托当事人拟订并购案的原则、方式、程序和特点，使并购主体对并购工作形成总体上的了解和把握。协助委托人收集目标企业的公开资料和信息，并通过综合研究公司法等相关法律、法规、规章和政府政策，对本案的可行性进行分析，并从法律上加以论证，提出立项的法律依据。进一步为委托人及时提出具体的并购程序，理清并购工作的脉络，将并购工作纳入程序化轨道，为并购工作的顺利进行打下基础。同时，使并购主体充分认识律师在并购案中的重要作用，使其信任律师，积极配合律师工作，为并购案的进一步推进打下基础。

　　(二)律师在企业重组、并购中，审慎调查并购方的情况。

　　在并购工作开始时，并购双方互相接触、洽谈并达成并购意向。律师需要为并购当事人起草并协助双方签订并购意向书。为保证并购工作的顺利进行，是委托方防范风险，律师应对对方进行审慎调查，协助买方起草针对对方的调查清单，协助卖方按照清单的要求按项予以明确答复，并收集相应的证明文件或资料，包括对涉及所有权、使用权、经营权、抵押权、质权和其他物权，专利、商标、著作权等知识产权，以及购销、租赁、承包、借贷、委托、雇佣、技术、保险等各种债权的设立、变更和终止的调查。

　　(三)提供法律保障，保证重组、并购过程中的合法有效。

　　律师在重组、并购过程中的重要职责就是对重组、并购过程中产生的法律文书的合法有效性进行审查和保障。一是对并购协议书的内容和形式做到全面的审查，使其符合国家及地方的规定。二是律师需对并购过程中产生的一系列协议、决议、委托、方案、纪要等予以审查，确保其合法有效。三是律师对并购过程中形成的对委托人有风险的法律文书要加以审查，并在法律文书中加入约束性条款，以避免委托方的风险。

　　二) 律师在企业重组、并购中的实务

　　(一)拟订并购程序。

　　一般企业的并购程序基本有：

　　1、并购主体双方进行洽谈，初步了解情况;产生并购意向，并签订并购意向书。

　　2、由并购主体双方对被并购企业的资产、债权、债务进行清理，职工进行造册统计，同时对被并购方进行资产评估。

　　3、由企业主要领导参加，并由财务部门、企业管理部门的主要负责人、债权人代表组成小组，对并购实施方案。

　　4、债权人与被并购方达成“债务重组协议”约定并购后债务的偿还方案。

　　5、并购方正式谈判，协商签订“并购合同”。

　　6、并购双方根据公司章程或企业法规定，提交有权机构对“并购合同”予以审查表决。

　　7、并购双方根据法律、法规之规定，将“并购合同”交付有关机关予以批准或备案。

　　8、并购合同生效后，并购双方办理资产转移和经营管理转移手续，并完成工商、税务登记变更手续。

　　(二)起草意向协议书。

　　并购案中的意向协议书通常包括以下内容：

　　并购的方式：产权交易、股权交易或其他收购方式。

　　价格。是否需要卖方股东会或职工代表大会、上级主管单位同意。

　　是否需要政府机构的许可。

　　由于在并购案件中，买卖双方都投入了较大的人力、物力、财力，双方面临的风险也比较大，因此在意向书中往往约定约束性条款防范风险。

　　风险防范条款。

　　费用分摊条款。

　　保密条款。由于在实务中，买卖双方均有机会较深入的接触对方的保密性材料，因此在意向书中有约束性约定将更有助于防范风险。

　　终止条款。

　　(三)对并购企业的调查。

　　对并购企业的调查主要有以下内容：

　　企业的组织和产权结构。

　　资产状况。

　　经营情况。

　　财务会计报表。

　　债权、债务。

　　履行中的合同。

　　职工情况。

　　法律纠纷情况。

　　其他税务、保险、环保问题等。

　　(四)起草可行性实施方案。

　　企业并购可行性实施方案的主要内容包括： 1、当事人的基本情况。

　　2、法律适用及并购目的。

　　3、并购双方的优势和并购动因。

　　4、并购方式的分析。

　　5、并购后职工的安置及福利。

　　6、并购后企业的发展规划和经济效益分析。

　　(五)起草并购协议书。

　　并购协议书是企业并购案中最核心的法律文书，也是双方谈判、协商的重点。并购协议书通常由并购合同及相关附件组成。

　　1、并购合法性的依据。如：双方已取得有关此并购所需的第三方的同意或授权。

　　2、合同的主要条款，如：价款、支付、协议生效、主体资格等。

　　3、并购后企业的法律地位、性质。

　　4、资产评估。

　　5、并购方式。

　　6、违约责任和损害赔偿条款。

　　7、不可抗力条款。

　　有关合同终止、保密、法律适用、争议解决等条款。

　　附件主要包括：财务审计报告;资产评估报告;土地使用权转让协议;政府批准文件;财产清单;职工安置方案;会议纪要;谈判笔录等。