反收购立法如何完善

　　为了维护中小股东利益，发挥上市公司收购的资源配置优势，我国应从以下几方面对反收购立法予以完善。

　　1 目标公司反收购立法的模式选择

　　如前文所述，英国等国家将反收购的决定权赋予股东大会，董事会只有采取部分反收购措施的权力，而美国为代表的另一些国家则承认了董事会的反收购决定权，但制定了完善的董事义务规范。董事会拥有反收购决定权的模式要优于股东大会拥有决定权的模式，因为:首先，随着公司的发展，股东大会的职能正在虚化，由股东大会决定反收购行为不但容易贻误战机、泄露目标公司的动向，更显得意义不大;其次，从美国的情况看，完善的董事义务立法可以在相当程度上制约董事的行为，同时，目标公司的灵活性也更大。但是，我国的立法状况还不适于采取董事会拥有决定权的模式。

　　根据我国《公司法》第47条与第112条的规定，董事会有权“制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案”;第38条与第103条规定，股东会有权“对公司合并、分立、变更公司形式，解散和清算等事项作出决议”，这似乎反映出这样一种倾向:反收购的提议权属于目标公司董事会，决定权则属于股东大会。在我国目前对董事会规制不力的情况下，这种作法更有利于保护目标公司股东的利益;另一方面，这种模式下，收购人有更大的回旋余地，也利于收购行为的开展。

　　2 董事在反收购中的义务设计

　　首先，应当完善董事在收购与反收购中的注意义务。根据注意义务，董事必须做到:(1)关注要约收购行为，将其对于收购要约的意见向股东披露;(2)在必要时，董事应向专家或独立顾问征求关于要约收购的意见，并将该意见披露给股东;(3)董事会中与收购有利害关系的董事不应影响董事会的意见;(4)董事会应如实履行前文所述的信息披露义务等等。注意义务是一个开放性的义务，在收购中，如果董事在反收购判断前，做到了对本公司价值有一个正确认识，尽可能地获取关于收购的信息，并对其中的个人利益向其他董事做了披露，就表明他尽到了董事义务。

　　其次，应完善董事在收购与反收购中的忠实义务。忠实义务要求董事的所作所为应当符合公司的利益，不得将个人利益置于公司利益之上，因此，董事会的反收购行为应当表明他的目的是保护公司及股东的利益。如果董事会将公司与股东的利益置于董事个人利益之下，则董事就没有尽到忠实义务。在忠实义务之下，董事不得:(1)进行使公司与股东遭受不利益的反收购行为;(2)利用公司的机会为自己牟利;(3)在反收购中进行自我交易;(4)泄露公司相关的秘密;(5)利用权力压迫小股东，等等。　总之，一个尽到了忠实义务的董事应当以公司最大利益为关怀，而不是优先考虑其个人利益，在反收购中也是如此。

　　最后，有必要借鉴国外经营判断的衍生原则。根据这些原则，随着收购情势的发展，董事会的反收购措施应符合不同的标准:在公司没有解体的危险前，反收购措施必须针对确实威胁到公司经营政策的收购行为;一旦公司解体不可避免之时，反收购的措施应当转化为公司与股东寻求最佳“拍卖”价值为目标。