上市公司法定收购手段与相关法律实务

作者：北京市律师所·丁望岳

2002年12月1日，中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》(以下简称《办法》)和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》及《公开发行证券公司信息披露的内容与格式准则第15～19号》(以下简称《准则》)已经开始实施了。上述系列规章以恪守诚信、充分信息披露为基础，以优化资源配置为主旨，对完善公司间购并的法律、法规框架体系有着很强的实质意义。作为司法实践第一线的律师，更好、更全面、更深刻地了解其中的形式创新与内涵突破，结合证券市场已有案例特点，系统分析，从可操作性层面去把握，就成了实际应用中的一门必修课。

一、《办法》在收购手段上有了更多的创新和突破

就证券市场本质而论，除了融资功能外就是购并，各公司间基于资本流动产生的购并活动才会使公司的资源得到合理的配置和优化。从这个角度讲，其重要性甚至超过融资。现就《办法》所涉及的收购方式、手段谈几点个人观点。

现存的股权变动方式主要以协议转让为主，同时兼有拍卖、股权托管、管理层收购、无偿划拨等变更模式。《办法》出台后，提供了以下法定的各种不同收购手段供不同主体进行选择。

（１）协议转让。这是目前证券市场上采用最多、应用最广泛的转让方式。过去这种场外交易的广泛采取，主要是源于国有股、法人股的非流通性。这次《办法》除对非流通股可以协议转让外，对流通股规定只要遵循、履行程序后也可以协议转让。这是对此种转让形式内容层次的新突破。

（２）要约收购。要约收购即购买上市公司实际控制权?股权或资产?的意思表示。具体又区分三种情况：持股达到和超过发行股份的5%构成要约收购行为；达到30%后继续收购要履行全面收购要约义务；不满30%的可采用自愿要约形式。比较有实质特色的是《办法》对流通、非流通市场分立了不同的定价机制。对流通市场，以公告前6个月内收购人买入的最高价和前30天内加权平均价的90%，这两者相比后的更高者为定价标准。其对抑制单纯以市场炒作而进行的非实质收购有较强的制约。对非流通股市场，以公告前6个月收购方支付的最高价和最近期经审计的净资产，两者相比后的高者为定价依据。

（３）集中竞价收购。此方式就是众所熟知的流通?二级?市场举牌。它是在特定的时间段内，以一定的价格区间购入目标公司一定比例的流通股票。“宝安”收购“延中”(现为方正科技)为此类收购的经典之作。由于控股权每达到发行股份的5%均要公告、报告，致使收购成本激增，现在采用此形式不多了。但此次在《关于向外商转让上市公司国有股、法人股有关问题的通知》中确立了竞价交易方式作为出让原则，尽管还没有竞价细则出台，但可以预见的是这种方式将广泛地适用在非流通股间的转让领域。

（４）委托资产管理(股权托管)。主要是委托方就上市公司经营管理权的有条件让与。此形式虽没有进行股权过户，但对资产管理权限、股份表决权、后续处置均有明确约定，故属于以合法途径进行股权安排、或实际控制上市公司股权行为之列。这种形式也是现在上市公司购并活动中较为多见的过渡阶段选择形式之一。

（５）管理层（员工）收购（MBO）。MBO现属媒体争议和质疑最多的议题。它主要是公司高管层（通常是部门经理以上）通过融资方式购买本公司股权，改变所有者与控制权结构而实施的股权转让。其目的是提高公司持续盈利能力，获取更高预期收益。因其需借助融资手段，故又称杠杆收购。这种收购方式虽近年才出现，但升温较快。像广东美的、深圳方大、宇通客车等公司都先后发布公告，由公司高管层收购股权。此次《办法》也将其列为收购方式加以明确，使其具有了相应的法律地位。

从现有各案例呈现的问题与特色来看，这类收购亦有共通之处：①收购主体多以职工持股会或管理层另行设立的一家投资公司来进行。有部分企业的管理层是通过收购上市公司控股股东的股权，达到间接控制上市公司的目的。②收购的动因更多地是源于国有股、法人股与流通市场市价的悬殊价差。③公司管理层与国有、集体股权的名义代表间存在较严重的信息不对称。④缺乏对收购价格的公正评判，易造成国有、集体财产的流失。许多公司大多在净资产价格下成交。⑤管理层收购后，既是所有者，又是经营者，部分公司有内部人控制倾向。他们与其他股东间的制衡问题较为突出。⑥融资手段在实践中存有较多的法律障碍和政策制约。⑦由于涉及巨大个人利益与企业内幕交易，对外披露相关内容极少。个别公司出于融资需要，部分高管层有弄虚作假行为。宇通客车因提供虚假财务报告被证监会查处就是较典型的例子。⑧进行此类收购的公司以民营控股企业和中小型企业居多。

随着股权激励政策法规的出台及相关配套措施的完善，这类收购将会在更多的并购案中显现。对其制定相应的约束条款将是必不可少的。此次《准则》第15号已针对这类收购应就管理层与个人各自持股比例，公司股本结构、内部控制关系、所涉人员范围，支付资金的来源、融资协议与还款计划，收购的目的与后续计划及是否存在侵害其他中、小股东利益问题规定应详尽披露。这种从制度上的明确规范是防止这类“舶来品”在国内产生“变异”的最好注脚。

（６）定向增发。向有选择的特定对象增发募集新股(转债)是《办法》此次的创新工具之一。大众科创对大众交通的收购在试点期曾采用过此办法。前者向后者定向增发14000股，后者以实物资产认购。

2002年10月，青啤公司分三期向美国AB公司定向增发总值14.162亿港元的转债(该转债到期强制性地转换成3.08亿股Ｈ股)，成了定向增发的率先实践者。它既解决了H股股价低、融资难的难题，又引进了新的战略投资者。同时，按较高约定价格分期转股，未从现股东手中融资，较好地平衡了新老股东的利益。值得一提的是：AB公司承诺其超出公司20%股权的表决权，还将以表决权信托方式委托青岛国资办行使。这一切都不能不说是在对此形式的运用中又有了发挥和突破。

此类形式还可适用于控股大股东为主导的集团公司内各公司间，利用这种方式便于相互参股、持股，为同行业、同产业购并提供手段支持。日前，上工股份向同行业的德国AFG公司定向增发不超过1亿股B股，如若成功又成了国际同业并购一个较好的创新范例。《办法》此次还规定了增发时，若收购人持股超过30%，不用再行公告，可以“要约豁免”，明显属鼓励范畴之列。不过由于年内增发门槛提高后，具备条件的公司数量将受一定限制。与此相应的还有定向回购（公司自行购回在外股份）。但《公司法》限制除注销股本与吸收合并外的一切收购。在《公司法》未改前，没有普遍操作意义。

（７）公开征集收购人。主要是指股东就受让条件以公告形式向社会公开受让持股。2001年9月，福州市国资局曾就东百集团、天宇电器两公司的国有股权，宁夏恒力大股东就该公司股权都曾尝试此种转让方式，后因没有相关规定均被叫停。现这种方式被法规重新确认。但须在履行交易所的报批手续后，由证券公司代为办理。

（８）换股。《办法》虽没直接提及此概念，但第６条明确规定：收购可用现金、依法可转让的证券，以及法律、法规规定的其他方式。这实际上已确立了换股的有效合法性。它也成了收购手段上的创新形式之一。

在具体操作上，因涉及各公司股票有不同的市盈率和市价，核心就在于应有较统一的换算标准。国外主要以流通市值来确定换股比例。国内因缺乏操作上的案例可借鉴，在实践中，尤其是涉及流通与非流通股分别依据不同的价格标准进行计价与换算时，就必须考虑和结合公司的存量资产、发展前景、股权结构、潜在风险来综合评定换算比例。对可转换债的换算，将可转股部分与债券部分分列对待。具体可依照《准则》第16号中第22条第3项的换算公式执行。

（９）一致行动人收购。一致行动人的含义是以协议、合作、关联关系等合法途径，掌控目标公司控股比例，或为巩固其控股地位，在行使表决权时有相同意思表示的自然人、法人或其他组织。相同意思表示主要有共同提案、共同推荐董事、委托行使投票表决权等内容。

一致行动人行为在公司的大量普通事物中也较常见。但涉及收购，多是在收购方要约收购财力不足时，联合若干一致行动人进行收购。但若一致行动人共同持股达到和超过发行股份的5%时，也构成要约收购。按照《上市公司股东持股变动信息管理办法》仍应履行法定公告义务。

二、《办法》对律师从事法律服务提出了明确的规定，对律师的相关业务能力与水准有了更深层次的要求

《办法》第28条、对收购报告、第53条对要给豁免等内容都要求律师出具法律意见书，以构成提供相关服务的法律依据。《准则》各类型报告书中也就格式要求作了相应规定，但由于在购并实际操作过程中所涉及的环节繁杂，律师服务范围实际远未限于此。在此有必要谈及一下“购”与“并”间的关系。简言之，“购”是手段，“并”是目的、内容和结果。按《公司法》要求，“并”又分为承担债务，购买资产、股权，吸收股份(吸收合并、新设合并)三种方式。紧紧围绕这些形式所涉及的具体内容，为委托方选择适合自身特点的收购手段，分阶段、分步骤做好每一环节的每项工作，提供全方位的法律支持，就成了有志于此项服务的执业律师的第一要务。

全面了解、审查阶段

①了解委托方的购并动机?经营战略构建、竞争需要、资源整合、谋求更大利润?。

②摸清委托方的实施准备条件?市场占有率、行业地位、自身优势、资金实力?。

③针对委托方、目标公司主体资格的性质和特点，整理相关资料备查?主要是参与主体的细化，涉及所有权属性、独资、控股、参股、关联公司中所占权益比重?。

④收集参与各方企业与自然人的相关资料。具体包括：涉及企业章程、批准文件、产权关系的材料；属于特有的商标、专利、专有技术、商誉、土地使用权的证明书和相关材料；近三年的财务资料(资产负债表、损益表、现金流量表)，并附有关资产、负债现状的文字说明和发生根据；重大合同(对外担保、抵押、信贷)事项的履约情况(文本、文字说明)；关联交易情况与说明，具体依据财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》的有关规定为标准；重大诉讼案件(立案、审理、判决、执行)实施与未实施的说明；收购方独立董事对购并行为的意见(特别是在MBO收购案中)；对自然人的了解按《准则》要求进行。

⑤了解委托方收购后的后续计划(是否在章程修订、人员配备任免、业务范围、重大债权、债务处置方面有安排)。

⑥按要求了解相关当事人在近6个月内买卖挂牌交易股票状况。

⑦地方政府的支持态度。鉴于国内产权交易纯市场化程度不高，现存的股权结构国有股仍占主导地位等因素，当地政府对购并行为的态度(扶持、限制)，以及是否符合地方发展战略布局(结构调整、产业升级)等问题都是至关重要的。像沪、深两地政府对当地上市公司的扶持政策(信贷、税收)，力度(资产置换的规模、程度)都对购并企业起到了锦上添花的作用。年初，山东省政府将新华制药、山东铝业等20家国有股占较大比重的上市公司作重点向外商推介，将资产整体“打包”，采取“靓女先嫁”策略。这些对提高购并成功率、降低收购成本都是不可或缺的关键因素。

参与收购方案的分析、设计、谈判

①对各方所提资料的基本状况进行核实、确认。必要时与会计师、评估师一同配合完成。

②对目标公司是否具有行业成长性(优良、一般、竞争关联度高)，负债(高、低)，盈利能力与发展演化(强、弱，是否具备发展、转化能力等)进行分析，甄别后划定类型。一般情况下，目标公司由委托方选定，但执业律师也可依行业属性、周期特点、法律环境等，对目标公司提出自己的价值评判，供委托方参考。

③协助委托方就资金筹措计划(借贷，有无资产与债务置换、重组方案，支付手段、方式等)进行评估。

④对委托方与相关当事人就收购手段、方式及《准则》所涉披露内容与范围进行法律解释。

⑤帮助委托方就方案实施后可能对收购方与目标公司造成的影响与后果及时采取相应措施。

⑥尽管《公司法》、《证券法》、《办法》对购并有原则性规定，但对涉及具体的，诸如程序、资产处置、人员安置、目标公司购并后社会公众股东的利益维护等等问题，缺乏答案和统一标准。对此，在谈判、方案设计时应将难点、焦点做好记录，参照已发生的案例提供备选方案。

总之，购并方案是项系统行为，应谋定而后动，不应以一时得失为惟一评判标准，而还应结合购并后目标企业所产生的效益?资产、管理经验、人员、核心竞争力等方面?，以收购总体成本与回收期长短来综合评定。

起草相关协议、合同，出具法律意见书，履行各项报批手续

①在历经上述各项辅助工作后，可着手此类法律专项事物。总的原则是：形式合规、（按《准则》15-19号所列要求?条理清晰、与法有据、简明扼要。

②根据委托方要求，结合实际状况起草相关协议、合同文本。

③协助委托方确定信息披露的范围，就所涉内容逐项填报并审核。法律意见书主要是对交易主体资格，资金来源的合法性(含现金、有价证券)，董事会关于购并的决议、签订协议、合同，以及整个交易行为(关联交易应作说明事项)的有效性，重大债权、债务关系、重大诉讼事项对交易的影响，对是否具有法定要约豁免条件，予以确认。

④对有特殊要求的客户，可结合实际情况，提供资产界定、物业、产权状况见证等业务，作为服务的延展。

⑤处理报批过程中的增补修订文本。

对提升法律服务的层次有了新要求

现在，执业律师在对上市公司的法律服务中，各事务所出于竞争及市场因素，缺乏系统的服务，经常是一家公司发行上市、配股、发企业债、转债都是不断变换的新面孔，短期化、急功近利倾向较为明显。针对购并业务的特殊性?尤其是外资并购?将有很多未知、未遇的难题呈现在从业律师面前。一事一案，从每个客户的实际情况出发，有的放矢地制定客户跟踪服务档案，用自己的诚信、优质服务方案?企业分析、行业研究、产业整合的角度；法律服务的深度、精度、准确度?将自身业务的发展与客户的发展融为一体，树立核心客户理念，将客户的信息反馈全部登记入卷，力争做到长期服务于客户，使服务的层次有一个质的提升。

《办法》及其他有关外资购并的法律颁布实施后，标志着国内有关购并的法律环境和制度环境已发生了改变，面对机遇和不同客户增加的不同需求，练好“内功”，借助各种创新工具?法律的、金融的?，用新思维、新方法，解决新形势下出现的新问题，真正做到“与时俱进”、“应时而动”。惟有如此，才能在不断推陈出新的各类购并案中的各服务环节上检验从业律师的执业水准。