“末位淘汰”的实质为劳动者不能胜任本职工作，按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日前通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后可以解除劳动合同。如果单位未按照按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定直接解除劳动关系属于违法解除劳动关系。

　　基本案情

　　2015年6月1日谭某某与SZ某某饮品有限公司某某分公司签订了劳动合同，工作岗位系市场营销岗位；合同期限为2015年6月1日起至2017年2月11日止。SZ某某饮品有限公司某某分公司与谭某某的劳动合同的第八条第二项约定：“乙方未完成甲方销售任务或工作不达标，甲方可调整乙方工作岗位或与乙方解除劳动合同。”2015年10月13日，深圳市恒大饮品有限公司重庆分公司向谭某某出具了解除（终止）劳动关系证明书，因谭某某违反了恒泉司管字[2015]第187号：关于矿泉水集团7月份销售重大考核的通知，解除与谭某某的劳动合同，SZ某某饮品有限公司某某分公司与谭某某的劳动关系已经于2015年10月13日解除。恒泉司管字[2015]第187号文件第五条内容为：“五、给予当月分销完成率在本省公司排名后2%的业务人员原则上劝退处分，淘汰人数按照四舍五入计算。”SZ某某饮品有限公司某某分公司未举证证明将该文件按照相关规定予以公示，并告知谭某某。谭某某向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求SZ某某饮品有限公司某某分公司支付违法解除劳动合同赔偿金。该委于2015年12月30日作出裁决：SZ某某饮品有限公司某某分公司支付给谭某某违法解除劳动合同赔偿金。仲裁裁决为非终局裁决，SZ某某饮品有限公司某某分公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。

　　一审判决

　　法院认为，首先，双方对劳动合同解除的事实没有异议，对劳动合同解除的原因应由原告举证。从原告提供的证据来看，2015年10月13日原告向被告出具了解除劳动关系证明书，可以证明被告在2015年10月13日单方为由解除了劳动合同。用人单位单方解除劳动合同必须按照《劳动合同法》第三十九条的规定依法予以解除。原告诉称被告在2015年9月的销售业绩不达标违反了原告制定的恒泉司管字[2015]第187号文件，即“末位淘汰”制度，该制度不符合我国劳动法的规定，即使原告以此理由解除与被告之间的劳动合同不具有合法性。其次“末位淘汰”的实质为劳动者不能胜任本职工作，但由于原告对业绩考核的相关规定并没有提供证据证明已经告知被告，并进行了符合相关规定的公示。不符合法定解除的条件，故该考核结果不能作为原告与被告解除劳动合同的依据。而且，按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日前通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后可以解除劳动合同。即使被告谭某某考核不达标，也应该视为没有工作能力胜任该工作岗位，原告应该安排被告进行相应的培训或者转岗，但是原告也没有举证证明为被告安排过培训或者转岗，故原告单方解除与被告的劳动合同系违法解除。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条规定，判决如下：由原告SZ某某饮品有限公司某某分公司在本判决生效后，立即支付被告谭某某违法解除劳动合同的赔偿金。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。

　　上诉意见

　　SZ某某饮品有限公司某某分公司不服一审判决，以谭某某于2014年2月12日正式进入被上诉人单位工作，约定合同期限为2014年2月12日起至2017年2月11日为止。被上诉人自2015年9月销售业绩不达标，9月整体销售了28.9箱，折合销售额1105.92元，为公司创造利润221.184元，其基本不能满足上诉人对业务员的要求。依据上诉人公司制度恒泉渝司管字[2015]第187号文，从2015年7月起，为了抓销售、创收益，决定给上诉人公司销售排名倒数的相关人员严肃处分，根据考核对每月销售完成率在本省排名后2%的销售员予以劝退处理。被上诉人在2015年9月的业绩考核中，排名分公司倒数第一，故上诉人按照相关文件规定予以解除与被上诉人的劳动合同。同时依据双方签订的劳动合同第八条，上诉人于2015年10月13日向被上诉人出具了解除劳动关系证明书。上诉人认为在解除与被告的劳动合同程序上不违反法律规定，不应支付被上诉人赔偿金向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，诉讼费用由被上诉人承担。

　　二审判决

　　综合双方当事人诉辩意见，本院综合评判如下：

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。双方当事人签订的《劳动合同》第八条约定劳动者未完成用人单位销售任务或工作不达标，可以解除劳动合同，该约定违反前述法律规定无效。因此上诉人构成违法解除劳动合同，应当承担支付赔偿金的民事责任，上诉人SZ某某饮品有限公司某某分公司的上诉事实及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人SZ某某饮品有限公司某某分公司负担。